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申请欧洲专利应当注意的问题
发表于:2018-08-06 13:44 分享至:
    欧盟是我国重要的贸易伙伴,欧洲专利公约是我国设立专利法时所重点参考的公约之一,而且,欧洲专利局也是我国专利局在审查实践方面重点合作的伙伴和学习的对象。为了使我国专利工编辑更好了解欧洲专利公约和我国专利法规的异同,便于我国企业和国民到欧洲专利局申请专利保护,以迎接入世后加强常识产权保护的挑战和适应“走出去”的战略的需要,本文主要从专利申请的程序、审查的标准和专利保护的效力等方面对中国专利法与欧洲专利公约进行一些初步的比较研究,重点先容欧洲专利公约及欧洲专利局的审查实践与中国专利法规及中国国家常识产权局审查实践的区别,以引起大家的注意。
一、申请专利的程序
1.申请途径
    欧洲专利公约第七十五条规定,申请欧洲专利有两种途径:a)向慕尼黑欧洲专利局总局或海牙分局提出;b)向缔约国的工业产权局或其它主管部门提出。公约第七十七条还规定,在缔约国主管部门提出欧洲专利申请的,应当在14个月之内转送到欧洲专利局,否则即视为撤回。
    申请中国申请只能向我国国家常识产权局或其在各地的代办处提出,并由代办处及时转送到国家常识产权局受理处。
2.申请日
    根据欧洲专利公约第八十条的规定,欧洲专利局以收到申请文件之日为申请日;而按照中国专利法第二十八条的规定,申请中国申请既可以面交,也可以邮寄,面交以收到日为申请日,邮寄以寄出的邮戳日为申请日。
3.收费
    欧洲专利公约第七十八条规定,申请欧洲专利应当在在提出申请的1个月内缴纳申请费和检索费;而申请中国专利不用交纳检索费。
    欧洲专利公约第七十九条还规定,检索报告公开后6个月内(97年以前为申请日起12个月内)应当缴纳指定费,且撤回指定后指定费不予退还;而申请中国专利不用交纳检索和指定费。
4.优先权的效力
    欧洲专利公约第八十九条规定,在欧洲专利局,优先权的效力仅仅适用于新颖性审查,即在确定现有技术和抵触申请时使用;而根据中国专利法实施细则第十条,在我国国家常识产权局,除了收到申请文件之日和确定专利保护期以外,优先权日即等同于所有法律条款提到的申请日。
5.公开
    欧洲专利公约第九十三条规定,欧洲专利申请自申请日或优先权日起满18个月公开时通常包括检索报告;而中国申请公开时则没有检索报告。
    另外,欧洲专利申请公开之前可能已被授予专利权,此时可同时公开专利申请文件和专利说明书;而在我国国家常识产权局的审查实践中,中国专利申请公开前一般不允许进行实质审查并授予专利权,仅在1985年审理的第一批发明专利(即当时的“打头项目”)出现过例外。
6. 实审请求
    欧洲专利公约第九十四条规定,申请人可以在检索报告公开后的6个月内提出实质审查请求,且提出并缴费后即不可撤回该实审请求;而中国专利法第三十五条规定,发明专利申请应当自申请日起3年内提出实质审查请求。
    欧洲专利公约第九十五条还规定,EPO如果有审查积压,行政委员会可以延长提出实质审查请求的时间;而在中国国家常识产权局,只有在出现不可抗拒的原因时才有可能延长各种期限。
    另外,欧洲专利公约第九十六条规定,申请人如果提前提出了实质审查请求,则EPO在发出检索报告时,要让申请人在指定期限内答复是否继续处理;而中国专利申请只有在提出实质审查请求后才进行检索。
7.答复审查意见通知书的次数
    欧洲专利公约第九十六条规定了必要时可以给申请人多次陈述意见的机会;而中国专利法未规定答复的次数,可以理解为如果发出第一次审查意见通知书后仍然不符合要求,即可驳回专利申请。
8.授权程序
    欧洲专利公约第九十七条规定,授权前应能确定申请人同意授权文本并提交其它两种程序语言的权利要求译文;而中国国家常识产权局在审查中严格实行请求原则,因而在授权前不需要让申请人再次确定授权文本,而且不要求三种文字。
9.  异议程序
    欧洲专利公约第九十九条规定,在公告授予欧洲专利之日起9个月内,任何人可以提出异议,异议适用于所有指定国,且专利放弃或终止后仍然可以提出来异议;而中国专利法已经在两次修改时分别取消了授权前的异议和授权后的撤销程序。
    另外,欧洲专利公约第一百零五条规定,任何被控侵权或者补警告的第三者都可以加入异议程序;而中国向来无此规定。
10.申诉程序
    欧洲专利公约第一百零六条和第一百零八条规定,对受理处、审查部、异议部和法律的任何决定,均可在2个月内提出申诉,但未提法律救济手段;而在我国,对国家常识产权局审查部门的决定不服,可以按照不同的性质分别提出复审请求或行政复议,对复审决定和行政复议决定不服,还可以在三个月内向人民法院起诉。
二、审查的标准
1.可授予专利的主题
    欧洲专利公约第五十二条和五十三条规定了可专利性的范畴,其中不排除对原子核变换方法获得的物质授予专利权,虽然排除对了对动物品种授予专利权,但在实施细则第23条C中将动植物品种说明为生物学学科最低分类的概念,“哈佛鼠”之所以被批准为专利,就是基于这种说明;而中国专利法第二十五条则明确规定对原子核变换方法获得的物质和动植物品种都不能授予专利权,并在审查指南中将转基因动植物说明为动植物品种,这就是说,像“哈佛鼠”这样的转基因动物或转基因植物在中国是不能被授予专利权的。
    另外,由判例T0019/86可知,欧洲专利局认为怀孕不是疾病,避孕药不是药品,避孕方法也不是疾病的诊断和治疗方法,但不具备实用性,不能被授予专利权;而中国则将避孕药视为药品,所以将避孕方法按疾病的诊断和治疗方法处理,从而也不能获得专利权。
2.  新颖性
    首先,欧洲专利公约第五十四条采用了绝对新颖性概念,规定现有技术时对书面公开和口头公开均未限定范围;而中国专利法第二十二条采用了混合新颖性概念,书面公开不限地域,口头公开限于中国国内。
    其次,欧洲专利公约规定首次用作药物的已知物质仍具有新颖性,因此可以获得一项限定用途的产品专利;中国则无此例外规定,首次发现已知物质的药物性质只可能获得用途专利,不再可能获得该物质的产品专利。
    再者,欧洲专利公约规定的抵触申请也包括相同申请人的在先申请,而中国专利法所述的抵触申请则不包括本人的在先申请,仅仅指“由他人”在申请日前提出并且记载在申请日后公布的专利申请文件中的同样的发明或实用新型。
    另外,欧洲专利公约规定的抵触申请与指定国有关,只有指定国相同时才能成为抵触申请;而中国专利申请的抵触申请则不涉及指定国。
    最后,在欧洲专利局的实践中,审查新颖性时不考虑直接等同,将其纳入创造性审查时考虑的范畴;而在中国国家常识产权局的专利审查实践中,审查新颖性时可以直接等同纳入现有技术中,用来否定发明专利申请的新颖性,即规定惯用手段的直接置换不具备新颖性。
3.同样的发明创造
    欧洲专利公约第六十条规定,只有在先专利申请被公开且指定国包括在后申请的指定国时才适用先申请原则;而中国专利申请不涉及指定国,但仅限于不对不同的人重复授予两项专利权,对同一申请人则允许授予在不同时间阶段有效的实用新型和发明两项专利权。
4.允许修改的范围
    首先,欧洲专利公约第七十条规定,在缔约国以其官方语言提出的专利申请,以原始文本作为修改的依据,而中国专利申请以中文原始申请为准,仅仅经PCT途径进入中国的申请例外。
    其次,欧洲专利局规定在授权后的异议程序中可以改变权利要求的主题,也可以从说明书提取新的技术特征加入权利要求书,但不能扩大保护范围;而中国国家常识产权局在无效请求审查程序中则不允许改变权利要求的主题,也不允许从说明书中提取新的技术特征加入到权利要求中。
    另外,在欧洲专利局的审查实践中,允许申请人在申请日以后补交实验数据和新的实施例,甚至允许补充到说明书中;而在中国国家常识产权局的审查实践中,在专利申请日以后则一般不允许补交实验数据和实施例来弥补不充分公开和不支撑的问题。
5.摘要的作用
    欧洲专利公约第八十五条明确规定摘要不能用来说明保护范围和作抵触申请;而我国的审查指南则仅仅规定,中国专利申请的摘要不能作为原始公开的范围和以后修改的依据,对可否作抵触申请则没有明确规定,按照一般现有技术的理解,似乎可以作为抵触申请的内容来破坏在后申请的新颖性。
6.异议的理由
    欧洲专利公约第一百条规定的异议理由比较少,仅包括不具备可专利性、缺乏新颖性、创造性和实用性、未充分公开以及修改超出原始公开的范围,不包括权利要求得不到说明书的支撑、权利要求不清楚、不完整和造成重复授权等情况;而中国专利法实施细则第六十四条规定可以请求专利无效的理由较多,完全包括了以上各项。
7.权利要求的引用关系
    欧洲专利公约实施细则第29条规定了权利要求的内容和形式,但对多项从属权利要求的引用关系没有限制;而中国专利法实施细则第23条限定多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,且不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
8.主动修改的时机
    欧洲专利公约实施细则第86条规定,在收到检索报告和一通后,申请人可以主动对申请文件进行修改;而中国专利法实施细则第51条限定申请人主动修改的时机是提出实质审查请求时和接到进入实质审查阶段通知书之日起3个月内。
9.说明书对权利要求的支撑
    欧洲专利局在审查实践中,比较强调说明书对权利要求书形式上例如文字和数字的支撑,对实质内容的支撑要求不太严格;而中国国家常识产权局过去比较强调形式上的支撑,现在在审查指南和审查实践中对两者要求都比较严格。
    当产品权利要求可以授权时,欧洲专利局对其制备方法和用途权利要求一般不再进行严格的实质审查;而中国国家常识产权局强调合案申请的各项权利要求应当分开独立审查,审查员可以采取比较严格的要求。
10.用途发明
    在审查实践中,对于具有不同目的或效果的相同技术方案,例如现有技术将某化学物质用于自行车润滑,而发明将同一物质用于自行车防锈,或者现有技术将某物质用于降低牙釉质溶解,而发明将同一物质用于清洁牙斑,欧洲专利局认为这样的发明专利申请具有新颖性和创造性;而中国国家常识产权局则强调技术方案本身的异同,不看重目的的说明和定量效果,上述发明有可能被认为不具备新颖性。
三、专利保护的效力
1.保护效力
    根据欧洲专利公约第六十四条的规定,欧洲专利局批准的专利,其效力在指定的缔约国家与本国专利相同;而中国没有指定国问题,专利授权后在内地各省均有效。
    此外,欧洲专利局只负责审查和批准专利,专利授权后的侵权诉讼和无效诉讼均由缔约国处理;而中国国家常识产权局既负责审批专利,也负责无效请求的审理,地方法院和专利管理部门负责审理侵权诉讼和调处侵权纠纷。
2.效力产生的条件
    根据欧洲专利公约第六十七条的规定,欧洲专利局受理的专利申请和批准的专利只有在权利要求翻译成指定国语言并公布后才能享受临时保护和法律保护;中国专利申请以中文公开和公布后即可产生效力,不存在翻译问题。
3. 在先权利
    欧洲专利公约第一百三十九条规定,对于同样的发明,欧洲专利申请或欧洲专利可以与缔约国专利申请相互享有在先权利,即先申请者获得保护,各缔约国还可以选择同时保护同一天申请的欧洲专利和国家专利;中国严格实行先申请制度,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人,两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到国家常识产权局的通知后自行协商确定申请人,如果协商不成,则两份专利申请均可能被驳回。
4.专利权的善意使用
    欧洲专利公约第七十条规定,欧洲专利申请或欧洲专利的译文经过修改的,修改前善意使用且不侵犯修改前权利要求的,可以享有先用权;中国无此规定,但最高法院拟出台的司法说明中包括了专利权丧失后又恢复的,在此权利丧失期间的善意使用者可以享有在原有范围内继续使用的权利,其道理与上述情况相似。
    综上所述,欧洲专利公约和欧洲专利局的审查实践虽然与中国专利法和中国国家常识产权局的审查实践有许多相同或相似之处,但也有不少区别,值得我国的专利工编辑前往欧洲申请专利保护时加倍注意。本文简要地描述了这些区别,供专利同行们需要时参考,以减少逐一对比的麻烦。
    需要指出的是,各国的专利法规和审查实践都是不断变化的,欧洲专利公约和欧洲专利局也不例外,本文所述细节如与动态状况不符,应以最新动态情况为准。
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